Проблемы местного самоуправления

На главную страницу | Публикуемые статьи | Информация о журнале | Информация об институте | Контактная информация
журналы по темам оглавление  № 35  1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14


Криминалистическое понятие незаконного захвата («недружественного поглощения») предприятия (рейдерство) и его уголовно-правовой аспект


Зенкин А.Н.


Также рекомендуем прочитать (для перехода нажмите на название статьи):

Проблемы совершенствования правового механизма противодействия рейдерству

Недружественное поглощение предприятий в условиях кризиса

Служба собственной безопасности - контакты, адреса, телефоны


В научной литературе, публикациях в периодических изданиях, а также в материалах судебной практики практически отсутствует научное определение незаконного захвата предприятия или рейдерства. Это связано с тем, что в науке еще не сформировался понятийный аппарат, в полной мере отражающий специфику исследуемых явлений, порожденных новыми экономическими отношениями. В этой связи требуется создание терминологического ряда, который одновременно бы соответствовал признаку научности и в тоже время реалиям действительности. В данном случае можно говорить об отставании науки от практики.

Во избежание громоздких формулировок и связанных с ними дополнительных сложностей в восприятии содержания, будут использоваться такие понятия, как компания-агрессор и компания-цель. Под компанией-агрессором будет пониматься лицо или группа физических и/или юридических лиц, реализующих проект по «недружественному поглощению», а под компанией-целью – любое предприятие, на поглощение которого направлена деятельность компании-агрессора. При этом в качестве компании-цели будут рассматриваться предприятия с организационно-правовой формой в виде открытого акционерного общества и общества с ограниченной ответственностью, которые составляют абсолютное большинство обществ в Российской Федерации в сравнении с остальными видами.  

Для того чтобы правильно и более детально понять сущность рассматриваемого явления, необходимо обратиться к его истокам.

Традиционно термины «недружественное поглощение» и «рейдерство» тесно связывают с рынком слияний и поглощений – M & A (от английского mergers & acquisitions). Эти термины изначально являются заимствованными из англо-американского лексикона, что предопределяет их неоднозначное толкование при прямом переводе на русский язык. Кроме того, имеются существенные различия между смыслом, вкладываемым в термины «слияние» и «поглощение» в академической, научной сфере и интерпретацией этих понятий в деловой среде.

Так, в классическом (британском) определении, под слиянием (merger) понимается «объединение одной или более организаций в их общих интересах. Целью этого всегда является повышение эффективности» (1). При этом отмечается, что слияния обычно осуществляются с согласия всех заинтересованных сторон.

В соответствии со ст.58 Гражданского кодекса Российской Федерации, под «слиянием» понимается реорганизация юридических лиц, при которой права и обязанности каждого из них переходят ко вновь возникшему юридическому лицу в соответствии с передаточным актом.

В зарубежной практике термин «слияние» может означать также и объединение нескольких компаний, при этом остается только одна из них, а остальные прекращают свою финансово-хозяйственную деятельность и ликвидируются. В российском законодательстве данная операция получила название «присоединение».

Понятие же «поглощение» отсутствует в гражданском и корпоративном законодательствах Российской Федерации. Упоминание об этом термине можно встретить лишь в Указе Президента Российской Федерации № 1392 от 16 ноября 1992 г. и Распоряжении Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг № 421/р от 04.04.02 г.

Согласно пункту 5.1. Указа Президента РФ № 1392 от 16.11.1992 г. «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий» под поглощением одного предприятия другим признается приобретение последним контрольного пакета акций первого.

Из главы 6 Распоряжения от 04.04.02 г. № 421/р Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг «О рекомендации к применению кодекса корпоративного поведения» следует, что к существенным корпоративным действиям, в первую очередь, следует отнести такие действия, как реорганизация общества, приобретение 30 и более процентов размещенных акций общества (поглощение), которые в значительной степени влияют на структурное и финансовое состояние общества и, соответственно, на положение акционеров.

Корпоративные поглощения в целом являются одним из средств повышения эффективности корпоративного управления, в чем акционеры общества могут быть заинтересованы. В то же время, в результате поглощения интересы акционеров могут и пострадать. Так, отдельные акционеры рискуют утратить имеющуюся у них возможность влиять на управление обществом, а ликвидность акций общества и их рыночная стоимость могут снизиться.

В общественном сознании подобный вид M&A-деятельности прочно ассоциируется с криминалом, предусматривающим подделку документов, коррупцию, силовые захваты и т. д. Указанные случаи получили название «недружественного поглощения». Между тем «недружественное поглощение» может быть произведено с помощью совершено законной покупки контрольного пакета акций (долей) того или иного предприятия вопреки воле его менеджмента, но по желанию акционеров (дольщиков).

рейдерство или незаконный захват
Ю. Кутач. Раскулачивание.

В связи с этим необходимо различать два совершенно разных понятия: «недружественное» или «враждебное» поглощение и «поглощение с применением незаконных методов». «Враждебное» поглощение в классическом понимании этого слова предполагает, что потенциальный инвестор делает акционерам (соучредителям) компании публичную оферту (предложение) по покупке акций (долей) без получения предварительного одобрения топ-менеджмента компании. Однако сама продажа акций акционерами происходит исключительно добровольно, в рамках процедуры, установленной законодательством, без применения физического или психологического давления или тем паче - криминальных схем. Это нормальный инвестиционный процесс, с помощью которого меняют собственника многие западные компании. Враждебные поглощения - это благо для любой рыночной экономики, ведь в результате этого процесса, как правило, происходит смена собственника компании с менее эффективного на более эффективного, причем абсолютно законно (2).

Е.В. Чиркова в исследованиях, посвященных корпоративным финансам, выделяет следующие типы поглощений: дружественное слияние, основанное на переговорах руководителей компаний с последующим обменом акциями; враждебный (недружественный) захват корпоративного контроля, строящийся на прямом предложении акционерам компании о продаже акций; захват корпоративного контроля без консолидации контрольного пакета акций, построенный на получении контроля над советом директоров (3).

Понятие «недружественное поглощение» во многом является дискуссионным, что вполне можно объяснить отсутствием законодательного и научного определения такового. Поэтому, на наш взгляд, наиболее целесообразно будет определить характерные особенности данной операции.

Так, некоторые исследователи понимают под поглощением приобретение одной компанией контрольного пакета акций другой. При этом обе компании продолжают оставаться самостоятельными юридическими лицами, и слияния их организационных структур не происходит (4).

И.М. Пылаев, В.С. Тутыхин определяют недружественные поглощения как комплексную сферу деятельности, имеющую теоретические и, в определенном смысле, научные основы, законодательную и правоприменительную базу, исторические корни (5).

Р.С. Леонов отмечает, что в качестве термина, используемого в деловой практике, под недружественным поглощением понимается попытка получения контроля над компанией-целью, при этом имеет место сопротивление со стороны руководства или крупных акционеров такой компании. Также отмечается, что признание фактора «недружественности» происходит скорее из реакции акционеров и руководства компании-цели, особенно в случае, когда компания-агрессор выполнила все законодательные требования об афишировании своих действий (6).

М.Г. Ионцев определяет недружественное поглощение компании как «установление над этой компанией или активом полного контроля, как в юридическом, так и в физическом смысле, вопреки воле менеджмента и/или собственника этой компании или актива». При этом отмечается, что наиболее характерным признаком всякого недружественного поглощения является сопротивление компании-цели (крупнейших акционеров, менеджеров) действиям компании-агрессора (7).

В.В. Горбов рассматривает недружественное поглощение акционерного общества как получение над акционерным обществом и/или его имуществом и имущественными правами юридического и фактического контроля вопреки воле его основных акционеров путем использования несовершенства правового регулирования акционерных отношений и/или путем нарушения действующего законодательства (8).

При всем многообразии подходов большинство исследователей сходны во мнении, что «недружественное поглощение» предприятия – это установление контроля над юридическим лицом вопреки совокупной воле его собственников.

В части рассмотрения физического контроля над компанией в качестве обязательного признака понятия «недружественного поглощения», определенный интерес представляет мнение Г.К. Смирнова, который считает, что в процессе совершения отдельных преступлений, связанных с недружественным поглощением компании, предполагающим последующее отчуждение ее имущества, над ней или ее имуществом не устанавливается никакого физического контроля, при этом ее участники могут даже не догадываться о начавшемся поглощении. Они узнают об этом только после его легализации, когда новые владельцы под видом добросовестных приобретателей осуществляют силовой захват поглощенного имущества. В этом случае установление физического контроля над имуществом посредством силового захвата есть результат юридического поглощения (9).

Юридический контроль над компанией предполагает наличие контрольного пакета акций в уставном капитале акционерного общества, состоящего более чем из половины голосов размещенных голосующих акций общества (50% голосующих акций + 1 или 30% при отсутствии на первоначальном общем собрании акционеров необходимого кворума – ст.58 Федерального закона «Об акционерных обществах») или доминирующей доли участия в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. При этом следует также оговориться, что на практике встречаются случаи, когда установление контроля над компанией-целью происходит исключительно с применение физической силы, при отсутствии на то юридических оснований.

Рассмотрев вышеназванные определения, можно сделать вывод, что «недружественное поглощение» - это такие действия компании-агрессора, которые направлены на установление юридического и/или физического контроля над активами компании-цели вопреки воле и интересам ее органов управления, акционеров (учредителей) и работников.

Наряду с термином «недружественное поглощение» в рассматриваемой сфере широко используется такой термин как «рейдерство».

Понятие «рейдер» (от английского raider) возникло в XVI—XVIII веках в Великобритании, и поначалу этим словом называли крупные военные корабли, которые в одиночку во время войны разрушали вражеские коммуникации, топили транспорт и торговые суда (10).

«Рейдерство» в современном понимании, то есть как разновидность «недружественного поглощения» компаний и перераспределения собственности и корпоративных прав, появилось в США в 1920 - 1930 гг. Под ним понималась успешная скупка контрольного пакета акций, зачастую при противодействии менеджмента и акционеров компании, реорганизация предприятия и продажа его с прибылью. В современной зарубежной практике «рейдерством» называют «недружественное поглощение» предприятий, осуществляемое в рамках закона (11).

В словаре 2004 г. этому слову придается значение «налетчик» - лицо, начинающее активно скупать акции компании с целью получения контрольного пакета (12).

В российской практике понятие «рейдерство» не является однозначным и устоявшимся термином и в разных контекстах обозначает совершенно различные явления. Так, макроэкономист Михаил Делягин считает, что рейдерство - это «враждебное и незаконное поглощение бизнеса с помощью специально инициированного бизнес-конфликта». По мнению бывшего министра экономического развития и торговли РФ Германа Грефа «рейдерство рейдерству рознь». Он подчеркивает, что существует законное рейдерство, то есть перераспределение собственности законным образом в пользу более эффективных собственников (13).

Е.Р. Богатова предлагает различать «рейдерство» в широком и в узком смысле слова так, как на самом деле эти явления и существуют в действительности. Она считает, что оба «рейдерства» неразрывно связаны с процессом недружественных действий в отношении основных собственников компаний в целях получения контроля над бизнесом. Под рейдерством в широком смысле слова Е.Р. Богатова понимает агрессивную атаку на компанию для захвата бизнеса или его части, то есть получение контроля над бизнесом вопреки воле основных собственников. То же самое, но с помощью незаконных, часто криминальных методов, рассматривает как «рейдерство» в его узком, сугубо негативном понимании (14).

Аналогичная точка зрения была высказана респондентами Центра политических технологий в ходе соответствующего исследования. По их мнению, рейдерство – это более широкое понятие. И если считать недружественное поглощение частью рейдерства, то получается, что рейдерство может быть законным и незаконным (15).

Данная точка зрения является не совсем правильной, поскольку при указанном подходе невозможно будет определить место поглощений, совершаемых по взаимному согласию, т.е. «дружественных». Представляется, что исходя из первоначального исторического определения «рейдерства» как некоей агрессивной противозаконной деятельности, его необходимо рассматривать во взаимосвязи с понятием «недружественного поглощения» как разновидность последнего.

По мнению Г.К. Смирнова,  необходимо различать правомерные и неправомерные формы недружественного поглощения. Под правомерным поглощением юридического лица он понимает приобретение такого размера участия в его уставном капитале, при котором у поглотителя возникает возможность определять дальнейшую юридическую судьбу поглощаемой компании, в том числе совершать ее реорганизацию, смену руководства, а также беспрепятственно заключать от ее имени крупные сделки, требующие одобрения собственников, вопреки совокупной воле собственников поглощаемой компании, осуществляемое посредством заключения не запрещенных законом сделок и иных правомерных действий, влекущих соответствующие гражданско-правовые последствия (9).

Неправомерные формы недружественного поглощения Г.К. Смирнов разделяет на противоправные и преступные поглощения. Последние он именует «рейдерством», под которым понимает действия, содержащие признаки какого-либо преступления, направленные на установление юридического контроля над компанией с целью завладения ее имуществом и отчуждения его в пользу подконтрольных рейдерам компаний (9).

Данное определение «рейдерства» укладывается в единую структурированную систему, в основу которой может быть положен характер поглощений, и которая может быть представлена в виде следующей схемы:

рейдерство

Главное отличие «недружественного поглощения» от «рейдерства» заключается в том, что во время недружественного поглощения могут использоваться законные методы. «Недружественное поглощение» – это форма захвата, при которой за собственность выплачивается полная ее стоимость. «Рейдерство» – это способ приобретения собственности за одну сотую или одну десятую долю от ее рыночной цены.

Еще одно отличие «недружественного поглощения» от «рейдерства» состоит в том, что в недружественном поглощении отсутствует силовая составляющая.

В экономическом докладе «Рейдерство или инвестиционная деятельность – переосмысление явления в национальной экономике» (13), подготовленном экспертной группой под руководством депутата Государственной Думы, члена Комитета по собственности А. Агеева, утверждается, что незаконные поглощения, то есть криминальная составляющая российского рынка М&А, не превышают 5% от общего объема сделок по слияниям и поглощениям. Более 70% сделок в данном сегменте российского рынка проходят по взаимному согласию сторон и лишь около 20% сделок – недружественные, но абсолютно законные.

С.П. Кушниренко под «рейдерством» понимает преступную деятельность по организации и осуществлению «корпоративных захватов». В свою очередь «корпоративный захват» она определяет как хищение пакета акций/долей хозяйственного общества, совершенное обманным способом с целью получения доминирующего положения в хозяйственном обществе и возможности активно влиять на принятие им решений либо с целью последующего вывода активов хозяйственного общества (16).

А.И. Григорьев определяет понятие «рейдерства» с точки зрения уголовного закона, как совершение действий, направленных против воли собственника на незаконное изменение права собственности на имущество предприятия и право управления им (17).

Таким образом, «рейдерство» - это совершенное посредством уголовно-наказуемого деяния установление юридического и/или физического контроля над активами компании-цели вопреки воле и интересам ее органов управления, акционеров (учредителей) и работников.

Решая проблему формирования понятийного аппарата, необходимо отдельно остановиться на еще одном определении, тесно связанном с рассматриваемыми. Это понятие «корпоративного шантажа», которое наиболее часто используется в отношении акционерных обществ.

В зарубежной практике «корпоративный шантаж» называют «greenmail». Слово «гринмэйл» образовано по аналогии с английским «blackmail» («шантаж»), но только от прилагательного «green» («зеленый», по цвету американских банкнот). Некоторые приемы «зеленого шантажа» известны еще с XIX века, хотя само слово вошло в активное употребление в 1980-х (18).

В1аск`s Law Dictionary дает следующее определение этому понятию - процедура приобретения достаточного количества акций компании для того, чтобы создать угрозу его недружественного поглощения с последующей продажей акций обратно компании по повышенной цене (19).

С.П. Кушниренко определяет «гринмейл» (корпоративный шантаж) как совокупность способов вымогательства со стороны миноритарных акционеров под угрозой совершения недружественных по отношению к акционерному обществу действий, обычно сопровождающегося требованием выкупить акции по цене, в несколько раз превышающей их реальную стоимость (16).

Для более ясного понимания различий понятий корпоративного шантажа и недружественного поглощения следует привести его существенные характеристики (20). Корпоративный шантаж или «greenmail»  характеризуется следующим:

  • это форма вмешательства акционеров в деятельность акционерного общества, основанная на факте владения определенным количеством акций или  возможности прямо или косвенно распоряжаться правом голоса, предоставляемым этим количеством акций;
  • вмешательство направлено на создание у общества и/или его акционеров определенных негативных последствий в их финансово-имущественной сфере и приобретение таких выгод и преимуществ, которые не могли быть ими законно получены в обычных условиях хозяйственного оборота;
  • действия корпоративных шантажистов носят формально законный характер, т.е. представляют собой определенную последовательность действий, не выходящих за формальные требования закона, но являющихся по своей сути ничем иным, как заранее спланированным злоупотреблением определенным лицом или группой лиц принадлежащими  им правами акционеров;
  • цель корпоративного шантажа заключается в получении отступных за прекращение своих разрушительных действий, но не состоит в получении контроля над акционерным обществом (21).
  • Из этого следует, что основным отличием корпоративного шантажа от недружественного поглощения является окончательная цель действий.

    В зависимости от объема прав, которые предоставляет акционеру размер пакета акций, арсенал приемов «гринмэйлера» может включать в себя: постоянное судебное обжалование решений органов управления общества, требование созыва внеочередного общего собрания акционеров (чуть ли не ежедневное), жалобы в различные органы с целью инициировать проверки в отношении руководителей общества и крупных акционеров и т. д. Грамотно организованный «гринмэйл» внешне выглядит как защита акционером-миноритарием своих прав (доказать злоупотребление правами почти невозможно), при этом деятельность общества в значительной степени парализуется.

    Рассмотрев особенности корпоративного шантажа, необходимо оговориться, что «гринмэйл» может быть как самостоятельной тактикой мелкого акционера, направленной на получение отступных, так и являться составной частью «рейдерства».

    рейдерство или незаконный захват
    Алексеев Н. М. Похищение купеческой жены Груни Егором Башлыком, ставшим атаманом разбойников. 1833

    Вопрос об уголовной ответственности за «рейдерство» на протяжении последних нескольких лет является предметом спора многих ученых, политиков и экономистов. Это объясняется, прежде всего, отсутствием в действующем Уголовном кодексе Российской Федерации (далее УК РФ)  специальной нормы, которая законодательно бы определяла понятие «рейдерства» и устанавливала ответственность в соответствии с принципом справедливости.    

    На этот счет сегодня существует два подхода. Сторонники первого считают, что в Особенной части УК РФ необходимо предусмотреть специальную норму за «рейдерство», или, по крайней мере, дополнить ч.1 ст.63 УК РФ соответствующим пунктом, отягчающим наказание при «рейдерстве». Применение такого пункта предполагается в каждом случае, когда «совершение преступления связано с незаконным приобретением права владения, и (или) пользования, и (или) распоряжения активами (частью активов) юридического лица, либо связано с установлением контроля над юридическим лицом путем приобретения права владения, и (или) пользования, и (или) распоряжения долями участников юридического лица в уставном капитале юридического лица и/или голосующими акциями акционерного общества» (22).

    Сторонники другого подхода полагают, что в принятии дополнительной статьи Особенной части или пункта ст.63 Общей части УК РФ нет необходимости, т.к. «рейдерству» вполне возможно противодействовать существующими уголовно-правовыми средствами (23).

    Автор склонен придерживаться последней точки зрения, поскольку в Особенной части действующего УК РФ содержится более 40 статей, по которым могут быть квалифицированы действия лиц со стороны компании-агрессора при «рейдерском» захвате, и которые, в свою очередь, могут образовывать как реальную, так и идеальную совокупность преступлений.




    (1) Бизнес: Оксфордский толковый словарь. – М.: Прогресс-Академия, 1995. –

    (2) Лапина Н.С.  Два Цвета современного рейдерства // Российская газета. – Выпуск № 4136. – 4 августа 2006 г.

    (3) Чиркова Е.В. Действуют ли менеджеры в интересах акционеров? Корпоративные финансы в условиях неопределенности. –  М.: ОЛИМП-БИЗНЕС, 1999

    (4) Львов Ю., Русинов В., Саулин А., Страхова О. Управление акционерным обществом в России. – М.: Новости, 2000

    (5) Пылаев И.М., Тутыхин В.С. Руководство по враждебным поглощениям или искусство корпоративных войн. – М., 2004

    (6) Леонов Р.С. «Враждебные поглощения» в России: опыт, техника проведения и отличие от международной практики // Рынок ценных бумаг. – 2000. – № 24

    (7) Ионцев М.Г. Корпоративные захваты: слияния, поглощения, гринмэйл. – М.: Ось-89, 2003

    (8) Горбов В.В. Правовая защита акционерного общества от недружественного поглощения: Автореф. дис. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук. – М., 2004

    (9) Смирнов Г.К. К вопросу о недружественных поглощениях // Как противостоять угрозе рейдерства. – Н.Новгород., 2007

    (10) Большой словарь иностранных слов / Сост. А.Ю. Москвин. – М.: ЗАО Изд-во Центрполиграф: ООО «Полюс», 2001

    (11) Кирпичев А. Пираты XXI века // Щит и меч. – 2007. – № 20

    (12) Экономический и юридический словарь / Под ред. А.Н. Азрилияна. – М.: Институт новой экономики, 2004

    (13) Федоров Л. Полутона рейдерства // Российская газета. – Выпуск № 4245. – 12 декабря 2006 г.

    (14) Богатова Е.Р. Это страшное слово «Рейдерство» // В курсе правового дела. – 2007. – № 10

    (15) Исследование «Центра политических технологий» под руководством Бунина на тему: «Рейдерство как социально-экономический и политический феномен современной  России». – М. – Май 2008

    (16) Кушниренко С.П. Тезисы лекции для надзирающих прокуроров на тему: «Прокурорский надзор за расследованием рейдерства». Академия Генеральной прокуратуры Российской Федерации. – СПб.,  2007

    (17) Григорьев А.И. Уголовно-правовые аспекты оценки рейдерства / Как противостоять угрозе рейдерства. – Н.Новгород., 2007

    (18) Денисов Д. Мне нравятся заговоры // Российская газета. – Выпуск № 3638. – 15 февраля 2005 г.

    (19) В1аск`s Law Dictionary, Seventh edition, St. Paul, Minn. – 1999

    (20) Гололобов Д.В. Акционерное общество против акционера: противодействие корпоративному шантажу. – М., 2004

    (21) Бежанов В.О. Правовая защита акционерного общества от недружественного поглощения. Автореф. дис. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук. – М., 2004

    (22) Васильева Ю. Рейд на 20 лет // Российская Бизнес газета, 2008. – № 669

    (23) Лопашенко Н. Рейдерство // Законность. – 2008. – № 4





    Пользовательского поиска




    в начало

    при использовании информации гиперссылка на сайт www.samoupravlenie.ru обязательна
    уважая мнение авторов, редакция не всегда его разделяет!

    Проблемы МСУ

    Главная | Публикации | О журнале | Об институте | Контакты

    Ramblers Top100
    Рейтинг@Mail.ru